乡土社会的秩序、现代化和中国法治

乡土社会的秩序、现代化和中国法治苏力乡土社会的秩序和“法治”从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的、正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的（从个体主观价值的兼容性上来界定；通俗的说法是，大家都认为在现有的制约条件下，这种秩序作为制度来说是最公道的）.事实上，当代许多学者的研究发现，即使在自然状态下，即无政府的状态下，一个社会仍然可能是有序的、正义的。请看，波斯纳：《正义／司法的的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第2编；又请参看，埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年，页354.以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清朝以前的中国，就大致是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）--以皇权为象征--实际上无法全面深入到社会之中。其表现为，这个“国”既无法提供比较全面有效的法律服务，也无法全面深入地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，在总体上，形成了皇权与绅权的共治。乡土社会本身仍然是没有，或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且是多维度的（例如，产品交换的双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，夫妻之间则还可能是姨表兄妹，等等）。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需“产品质量法”、“消费者权益保护法”或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易（例如土地或房产交易），一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间信息获得的成本很低，交易双方对对方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，参见，Posner,TheEconomicsofJustice,同前注4,特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律与信息成本的关系时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们获取信息成本太高，才形成了没有“隐私"的熟人社会。就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型而言，波斯纳的分析是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，首先因为自然血缘和地缘限制而结合成群体(首先是家庭)，从而节省了信息费用的。而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言既出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去--“人而无信，不知其可”，《论语为政》。乡土的小型社会并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”,“一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，BronislawMalinowski,CrimeandCustominSavageSociety,Adams,1962.并因此有惩罚。尽管没有先在的文字处罚规则，没有严格的现代程序法，其实任何社会中都会有某种程序的概念和基本的程序规范，而并非如同许多当代学者认为的那样完全没有。传统中国人在处理纠纷问题上讲“先礼后兵”、“仁至义尽”其实就是一种程序性规范。少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积了许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于社区内的人们相互非常熟悉，人们也就很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也确实无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身还是具有规则性、一贯性，并且从概率上看每个嫌疑人受罚的概率均等（法律的同等保护），因此，也能得到人们认同（这也表明，至少有时，规则比实质的对错更为重要）.“以牙还牙”式的惩罚，尽管在今天的某些学者看来，过于野蛮甚至残暴，但“以牙还牙”本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程度限制(只能“以牙还牙”，不能“以命还牙”)，而并非如同今天某些自我膨胀的或意识形态化的法学家所想像的那样可以恣意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的或总是以牙还牙（如何以牙还牙地惩罚强奸者?)，同时也为了限制因报复过度而发生长期扰乱社会正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识，并构成一种制约惩罚的规则。“以牙还牙”事实上只能是一个形象化的原则而已，波斯纳：《正义／司法的经济学》，同前注7，第8章。不过是“罪刑法定”或“罪刑相适应”的一种形象说法而已。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 即使是往往为今天的某些意识形态化的学者高度漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成文规则约束他们的权力行使，也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑上看，他必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的范畴同等地适用规则，这种人的范畴可能与现代社会关于人的范畴不同；因此，以现代社会关于人的范畴来衡量，传统社会的规则或“法律"的适用与“法律面前人人平等"或“法律的同等对待"原则是相悖的。但是，正如马克思在《犹太人问题》中指出的，是现代国家废除了出生、等级、教育和职业等非政治的区别，人成了一种高度的抽象，在这个意义上，现代的“人”也是一个社会、历史的构建。但是，应当指出的是，现代社会并没有废除一切人的区别，相反在另外一些方面更强调区别，并在法律上得到体现。例如，国籍的区别，以及在一国之内的某些法律适用上所作的军人、未成年人、妇女、老人、精神病人等区别。这些现代的人的范畴与传统社会关于人的范畴一样，也并不是天然合理的，而是适应现代社会之需要，与现代社会的政治、经济甚至某些学科制度的形成相关的；其合理性、正当性只能在特定的社会和知识的语境中才能获得。例如，在传统社会中的严格责任制下，没有精神病人这个范畴；因此，传统社会对于现代司法认定精神病人不承担法律责任的做法就无法理解，可能被视为与法律的公正原则(法律同等对待)不相符。当然，这并不是说两者都坚持了法律面前人人平等原则，因此，两者没有任何区别；而只是说，做出评价需要一个外在于这两套关于人的分类范畴的标准，而不能简单地将传统社会的范畴和做法放在今天的知识体系内加以评判。不能轻易改变规矩（“三年无改於父之道”,“祖宗之法不可变”)。否则，他的基于人们确信和认同的权力基础就不牢固，就有可能被行使权力更为“公道”的其他人所替代。这一点，甚至从一些反社会的团体中也可以看到：一个黑社会的头子，如果不能在其群体内部比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，长期违背手下人的预期，必定会失去拥戴，甚至会招来杀身之祸；因此，“盗亦有道”。在这个意义上，我认为，除了不一定具有现代国家以垄断性暴力来支撑和固化的社会秩序这一特点外，小型社会内部的秩序是长期稳定和规则化的，并且在这个意义上，我们也可以说它是“法治化”的。当然，规范和秩序的地方性可能引出不同地区的规范和秩序之间的冲突，并往往成为人们跨地区和跨地域交流和交往的障碍，必然不利于经济的发展和知识的交换、累积和增长。但是，在乡土社会中，在小农经济条件下，这种冲突只是逻辑上的和理论上的，是潜在的，而不是现实的。因为，不便的交通使人们很难进行跨区域的交往，只能形成自给自足的小农经济和社会组织，而它们一旦形成又使得人们很少需要甚至无需进行跨区域的交往。杜赞奇在对20世纪上半叶中国华北农村的研究中就发现，当地乡民的生活网络大致是一个半径为30公里的区域。杜赞奇：《文化、权力与国家--1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社，1996年，特别是第1章。即使是今天中国的一些偏远山区，仍然有不少乡民终其一生未曾出过山；尽管国家已建立了乡政权，但国家除了催粮要款外，法律从来也没有进入这些地区，是“法律不入之地”.此语来自，强世功：“乡村社会的司法实践”,《战略与管理》,1997年4期，页103.在这样的环境中，一般来说，很难发生陌生人之间的交往，自然也就没有相伴而来的困难和冲突。因此，在当时的条件下，地方性秩序和规范的狭隘性和局限性对整个大社会的秩序也并不构成一个现实的问题。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 另一个冲突之维度可能是时间的。任何社会都会有发展，因此可能构成旧秩序与新境况、旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的农耕社会中这种理论上必然存在的社会发展、变化，在实际生活中，相对于个体生命而言是很小、很缓慢的。即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生命自然发生的周期性更替而带来的秩序和规则的缓慢演变就足以应付（因此，孔子只要求“三年无改於父之道”)，不会引出令人瞩目的秩序变动。正是在这种环境下，产生了“天不变(社会生产方式和生产力水平不变)，道亦不变(社会规范和社会组织构成方式)”的信念（意识形态）；也才会有梅因所谓的“静止社会”的概括。梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年。　　　　此外，即使一“国”疆域辽阔，只要都是农业社会，自然环境差异不大，并因此人口密度、生产方式和生产力水平大致相似，那么不同社区内形成的自然秩序也很难有实质性的重大差异；即使有差异，随着时间的流逝，文化的弥散和传播，差异也会逐步缩小、甚至消除。由于这种种原因，生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”--国家强制力支撑的社会主导群体的规范或政府的社会控制--指导生活的不便。相反，乡土社会或以乡土社会为基础的“国家”秩序和规范都生发于也弥散在社会生活之盅，通过耳濡目染、言传身教、世代相继而为当地人所熟知；而当规范已经众所周知，并通过社会的权力网络（包括每个个体的行为本身）不断得到强化，形成文字的规则至少在乡土社会中就成为多余。参见费孝通先生关于为什么乡土中国无需文字的有关论述，《乡土中国》，三联书店，1985年。关于文字与政府的跨地域和时间的治理的关系，可参看，安东尼?吉登斯：《民族国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店，1998年，页50以下。只有当陌生人来到这样的社会之中时，才会得出此地没有“法律”的判断，才会有“画眉深浅入时无”的惶惑，才会有无所适从之感（而这正是最早期的西方殖民者对一些亚非拉地区做出的判断。在这个意义上，法治和秩序之有无的判断往往与内在者和外来者的不同视角以及与这些视角相联系的规范系统相关）。在这一基础上，在以乡土社会为基础的“国”内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注上层的政治权力的分配、调度；只有那些对乡土社会的秩序有重大危害的案件（例如杀人）或社区冲突，才会引起上层政治权力的关注。因此，在这样的国度中，也才可能出现唐太宗李世民对每个死刑案卷都要亲自审读五次这种现代人难以思议的哪怕是美化了的现象。《旧唐书》卷6，中华书局，1975年，页2139-2140.这些大纲式的、概括性的勾勒，并不是试图将那些没有现代意义之法治的传统社会或“乡土社会”描绘成一个世外桃源。我也并非试图将“法治”这一今天已经具有确定现代性内涵的概念延展到任何有稳定的内生秩序的社会中。事实上，乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷；会有种种不公平的现象，也会有粗暴和压迫，也会有权力行使者滥用社会的信赖，以及按照我们今天标准认定的酷刑等等。但是，除了在一些法学家头脑中构建出来的、作为理想模式的法治社会外，即使是在今天人们公认的法治发达的社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而，并不能因此，我们就否定其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此。乡土社会中秩序及秩序维持的确存在问题。但问题不像当今的一些法学家习惯认为的那样：社会生活中没有统一、明确和确定的规则，没有对权力行使的制约，等等。乡土社会秩序的问题不是出自其内部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往以及如何应对突如其来的外来威胁。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 首先，乡土社会的秩序往往基于儒家所指出的(而非其主张的)人类普遍存在的“爱有差等”的自然情感，“爱有差等"是主张“兼爱"的墨家对其对手儒家观点的一种既确当又不确当的概括。确当，是因为儒家看到了并承认人的自然情感是爱有差等的，社会秩序不能违背人的自然情感，在这一点上他们是现实主义者；而墨家主张的“爱无差等"是违背人情的，是一种必定落入空想的理想(墨家为历史所湮灭因此是个必然)。不确当，是因为儒家仅仅是承认现实，而不是要将之作为一种理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承认爱有差等的现实的基础之上“推恩",“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼"，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦"(《梁惠王上》)；正是人在感情上有这种差别推恩才可能。关于“爱有差等"的自然情感的分析，又请看休谟的分析，《人性论》，下卷，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，卷3，章2和章3，页645.这种秩序发生在因血缘和地缘而形成的关系紧密的小型熟人社会，具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，说好听的就是“爱你的邻人”(《圣经》)，而另一说法就是“胳膊肘向里拐”.参见，埃里克森,前注7，特别是第10章的分析。它优先关注和满足内部人的利益（这其实也具有一定的正当性，因为这里的关系有更多的互惠），一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。最极端的例子就是，“盗亦有道”,在其群体内有道，但对于群体之外的人则无道。而由于这一特点，又往往加剧这种社会的封闭性。其次，由于建立在熟人社会上，由于这种封闭性，乡土社会的秩序必然无法形成一种哈耶克所说的“扩展的秩序”，无法以此作为一个地域辽阔的现代民族国家的基本组织构架，参看休谟的分析论证，人的自然道德不足以构成“广大的社会"的秩序，甚至会与这种秩序相抵触，广大社会的秩序是人们在必要的社会交往中形成的既是“人为"的也是自然的措施和协议。同前注19.尽管可以成为一个大国的社会秩序的基础。因此，我们也许可以理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”的形式(帝国除外，帝国是以军事力量强制联结为“一个”国家的)往往一直是邦国，并且常常围绕商贸中心出现。即使近代早期出现了绝对主义“国家”，地域管辖扩展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以至于启蒙时期的法国思想家伏尔泰就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法域比他更替旅行用的乘马还频繁。由此，我们也可以理解为什么在本世纪之前的中国，封建王朝的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，参见，T'ung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaundertheCh'ingDynasty,HarvardUniversityPress,1962,特别是第7章。事务也并不繁忙，县官以及许多高级官员都有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指出的，乡村一级存在着以“绅权”为标志的乡土秩序。吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都曾正确地指出，近代以前的中国还不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体（这也就是为什么我在上面一直给国字加上引号的理由）.例如，梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18-20.也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现令国人心痛的“一盘散沙”的状况。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 第三，乡土社会没有专门的立法机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会变化很慢以至于个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的变动，它往往无法迅速地形成新的规则或新的有效应对方案。这需要事先的准备，需要知识累积、创新以及作为创新之条件的自由和竞争，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的。而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果：完全被征服（例如，成为殖民地）甚至被彻底消灭（例如瘟疫流行或自然灾害）.哈耶克在《通向奴役之路》中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F.A.Hayek,TheRoadtoSerfdom,UniversityofChicagoPress,1944.即使如此，小型乡土社会的秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序的问题。前面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已经跃动于母腹即将分娩的资产阶级共和国秩序的直觉和思考，但真正的触媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他能够外出长途旅行。对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔泰的问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度，只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。现代化与现代法治使乡土社会的秩序特点作为一个问题--而不是作为解决这一问题的办法--在人们心目突现出来的是社会变迁，是社会的现代化进程；现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特征就是资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的社会条件下保证人们合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作生存的问题。也正是在这个背景下，自16世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一番空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序重建的伟大学术思考；参见，苏力：“从契约理论到社会契约理论",《中国社会科学》,1996年3期，页86及注。并且直至今天，在许多人看来，这仍然是“一个尚未完成的工程”.JürgenHabermas,ThePhilosophicalDiscourseofModernity,TwelveLectures,trans.,byF.Lawrence,MITPress,1987,p.xix.constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会令外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加（由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一）。第三，规则不同也就意味着规则繁多，以至于人们难以记忆（不仅要以大脑，而且要以身体）。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就会成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活节奏加快，社会的组织方式不断变化，知识不断更新，因此，乡土秩序的自发性缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，也产生了现代的规模化的法律生产--“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。尽管人类历史上也曾经有过大规模的“立法"，但是，以前的“立法"更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F.A.Hayek,Law,Legislation,andLiberty,vol.1,UniversityofChicagoPress,1973.近代民族国家的形成，启蒙思想中的唯理主义传统，科学技术的发展以及科学主义出现，教育的发展特别是国家推行的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及在近代社会中文字作为传播有关规则之信息的最为便捷、最为广泛且保存最为久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不是说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析中所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。“除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂吉诃德却独自迷失其间。"MichelFoucault,TheOrderofThings,AnArchaeologyoftheHumanSciences,RandomHouse,1970,p.48.词开始与物分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物、名与实之分离。随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚"可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生了根本性变化，福柯在《训诫和惩罚》中论述了，刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产往往是动产，并且不动产也很容易转化为动产。Foucault,DisciplineandPunish,TheBirthofPrison,trans.byAlanSheridan,RandomHouse,1977,p.75.“庙"也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙"的手段保证遵守规则的方式在这样的一个匿名的、流动的陌生人社会中往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义的国家，随后又出现了现代的民族国家，才强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权(包括司法权)的真正基础。参见，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力，作为在一个区域内统治的手段";MaxWeber,EssaysinSociology,trans,byH.GerthandC.Wright,K.Paul,Trench,Trubner&Co,1958,p.78.建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。参见，AnthonyGiddens,TheNation-StateandViolence,PolityPress,1985.另外，可参见福柯对监狱制度发生的分析，DisciplineandPunish,同前注31.这一变化无疑是与现代社会的秩序维持，保证规则执行相联系的。必须强调的是，我在这里并不是试图“真实地"描述这一历史发展的顺序，也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系"，重建一种宏大的历史叙事(任何描述都将注定是不完整的，因此是“歪曲的")，而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的图画，而并不影响这一结论。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治，都可能会对社会中的个体构成另一种威胁。因为，尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员(韦伯称之为官僚)已必然地且不可避免地成为实际的统治者。MaxWeber,EconomyandSociety:AnOutlineofInterpretativeSociology,ed.byGuentherRothandClausWittich,UniversityofCaliforniaPress,1978.而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指南。如果没有一种由社会规范或惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同的权力的相互制衡，我们没有理由相信由公职者代表的“国家”就一定会--且不说坚持不懈地--为社会的公益而工作。制约可以是多方面的，民主选举是其中之一，但无疑“法治”是其中最为重要的物理化的制度和意识形态（同样是一种制度）之一。法治，就是要求按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关已颁布的规则（规则不能溯及既往），对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。韦伯确定的现代国家的四个要素大致是：由立法确定的行政和法律秩序，依据立法规定进行公务的行政机构，对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威，以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见，MaxWeber,TheTheoryofSocialandEconomicOrganization,OxfordUniversityPress,1947,pp.154,156.因此，在这一层面上，现代法治也构成了对国家公职人员及其代表的国家权力的制约。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现决策错误；制约的另一面或同时也是在引导和支持着这种权力行使，使这种权力的行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工（因此知识是弥散的）的工商社会中，任何负责行政、执法、司法的国家公职人员，即使他／她的个人道德无可挑剔，即使他／她具有高度的责任心和超过一般人的智识能力，他／她也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，分工细致的国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的官僚制六项原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”,同上，p.332.这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为韦伯的法理型统治（或法治）的“原则”，原因就是公文化便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，也只是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页256-257,573.程序性法律规则在现代社会中数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行使者的限制，而在另一个意义上也是对他／她的权力行使的支持和对他／她个人的保护。例如，尽管绝大多数美国公民都倾向于认定OJ辛普森有罪，但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个法律的判断，因此，即使这个判断错了，法官也无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定事实上有错误而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，从而支持了国家的权力。综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯之的正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题。这是一种法律线性进化理论模式的构建。这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如，诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他们称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充；这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。恰恰相反，它所面对的是，仅仅是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维系的问题。这一历史背景对我们重新理解现代社会的法治具有重要意义。我们可以理解诸如人治与法治、国家与社会、分权与集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性与实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。因此，在这个层面上，我们不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的灵丹妙药，其实，法治本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这些问题，在20世纪的中国现代化的过程中也突现出来了，并且在某些方面甚至格外鲜明。20世纪中国的现代化和法治constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而，中国的现代化是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，毛泽东在30年代就指出，自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见，《中国革命和中国共产党》,《新民主主义论》,《毛泽东选集》卷2，人民出版社，1991年第2版，页647，以及页666-672.它不是或至少不完全是中国社会自身自然演化的结果，因此，不论当代中国法学家如何希望，它也不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程；但是，现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变，或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在这个世界的现代化进程之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么“祖宗之法”呢（康有为语）?因此，从19世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法维新”的问题，要“改造中国”，使中国成为一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使20世纪末至今20多年来中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续，是这一民族梦想的延续。但是，尽管称之为变“法”，实际要解决的却绝不是一个法律问题，也不是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗，使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大的现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体变迁，是略有夸张的“三千年未见之大变局”.若从春秋战国算起，大约为2700年；若以秦统一中国算则为2200多年。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法律是被当作一种“建国”方略，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化传统之中很快得到接受，并进入社会实践。参见，朱苏人：“法本质理论的接受与中国传统的‘法'和‘法治'",《比较法研究》,1997年2期。法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。这也就意味着，变法在当代中国是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但从社会的基本秩序必须从社会内部产生出来、其基础是社会的生产方式和生活方式这一点至少可以推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会，并形成相应的秩序。因此，我们很难想像，无需一个权力结构，无需权力的支撑，一个社会通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸（从清代的县延伸到乡村），要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11 还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在20世纪的世界现代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续革命”（毛泽东语），至少也必须“步子更快一点”、“力争隔几年上一个台阶”（邓小平语）。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续地、频繁地进行变革、发展和调整。20世纪中国的法治或法律实践正是在中国追求现代化这一历史语境中构成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。（本文节选自《道路通向城市——转型中国的法治》）http://www.china-review.com/sao.asp?id=25567constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations11